La presente propuesta de artículo en su versión preliminar tiene como objeto de análisis el enfoque del AED en el traspaso de riesgos del sistema de contratación Llave en Mano ubicado dentro de la disciplina del Derecho Internacional en especial el rubro de “Contratación Internacional”, que en términos de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) se define como: “aquel por el que se contrata a un único contratista para que cumpla todas las obligaciones necesarias para terminar todas las instalaciones, esto es, la transferencia de tecnología, el suministro del diseño, el equipo y los materiales, la instalación del equipo y otras obligaciones relacionadas con la construcción tales como: las obras de ingeniería civil y la edificación”.

Se pretende realizar una aproximación al AEC para explicar las pérdidas o daños que pueden ocasionar hechos fortuitos o actos de terceros, en las que no responda ninguna de las partes. En términos de costo-beneficio, para el sistema de contratación.

La parte que asuma los riesgos tendrá que hacerse cargo de las consecuencias económicas de las pérdidas o daños sin estar facultada a recibir una indemnización de la otra, por ejemplo, si la pérdida o el daño se produce en el equipo, los materiales o las instalaciones, y el contratista ha asumido el riesgo de esa pérdida o daño, estará obligado a subsanarlos sustituyendo los elementos perdidos o reparando el daño a su propia costa.

Analizar los aspectos económicos de un sistema normativo de contratación será de gran utilidad para comprender la eficacia de la norma negociada en un contrato Llave en Mano.

Este sistema requiere que el contratista coordine todo el proceso de construcción (concepción, construcción y puesta en funcionamiento) y tiene como consecuencia, en principio que éste responda por toda demora en la terminación de la construcción o por los defectos en las instalaciones.

La construcción de instalaciones industriales a gran escala puede estar fuera del alcance de los medios técnicos, financieros o de la experiencia de una sola empresa. Ello puede ocurrir especialmente si todas o una parte considerable de las instalaciones han de construirse en virtud de un único contrato.

En este caso una posibilidad puede ser que una sola empresa celebre el contrato como contratista, y que emplee subcontratistas para que cumplan aquellas obligaciones que no pueda cumplir por sí sola, por ejemplo; una empresa cuyo establecimiento principal se encuentra en otro Estado contratante se obliga a construir la planta de energía nuclear en otro país con la finalidad de proveer energía eléctrica, empleando mano de obra local y materiales de obra del lugar cuando fuere posible, pero proveyendo el reactor nuclear y la asistencia de un cierto número de ingenieros extranjeros especializados.

Al respecto es importante tomar en cuenta que los contratos internacionales tienen un tratamiento jurídico diferente a los contratos nacionales por el simple hecho de que pueden ser regidos por dos o más leyes de Estados distintos (por tener sus establecimientos en Estados diferentes).

Se considera importante la necesidad de regular este sistema a nivel internacional a través de una convención. De ahí la importancia substancial que tiene establecer la naturaleza o esencia jurídica de un negocio pues de ella deriva la aplicabilidad de un determinado conjunto de normas en lugar de otro, así como identificar a este sistema de contratación como un todo (contrato) que constituye un solo documento, aunque físicamente esté organizado en partes.

En ese nuevo mundo industrial las dos fuentes de eficacia de las empresas son la creatividad técnica y el saber hacer comercial. Lo anterior plantea el problema de la regulación de los mercados y del papel de los poderes públicos en la economía contemporánea.

Pueden producirse pérdidas y daños en el equipo o los materiales que han de incorporarse a las instalaciones durante la construcción o en las instalaciones terminadas, así como en las herramientas y la maquinaria que ha de utilizar el contratista para efectuar la construcción.

La parte que asuma los riesgos tendrá que hacerse cargo de las consecuencias económicas de las pérdidas o daños sin estar facultada a recibir una indemnización de la otra, por ejemplo, si la pérdida o el daño se produce en el equipo, los materiales o las instalaciones, y el contratista ha asumido el riesgo de esa pérdida o daño, estará obligado a subsanarlos sustituyendo los elementos perdidos o reparando el daño a su propia costa.

Es posible que algunas veces sea difícil descubrir si las pérdidas o daños fueron ocasionados por un hecho fortuito o por un tercero del que no responda ninguna de las partes, por ejemplo, si se descubre que las mercaderías han sido dañadas después del transporte y por el tipo de daño, éste podría haber sido provocado tanto por un hecho fortuito como por un tercero.

Por lo anterior, es aconsejable estipular que el riesgo de pérdidas o daños que ha de asumir una de las partes incluye los causados por hechos fortuitos como las causadas por un tercero del que no responde ninguna de las partes.

EI hecho fortuito o el acto del tercero que provoque la pérdida o el daño en las instalaciones también puede impedir que una de las partes cumpla sus obligaciones contractuales, por ejemplo, si las instalaciones resultan dañadas por una tormenta durante un periodo en el que el riesgo de los hechos fortuitos se imputa al contratista, este podría verse imposibilitado de terminar a tiempo la construcción.

Se debe distinguir la cuestión de si la parte que ha incumplido sus obligaciones contractuales debe indemnizar a la otra por el perjuicio económico que sufra a raíz del incumplimiento, de la cuestión relativa a quién ha de asumir el riesgo de pérdidas o daños causados por hechos fortuitos o actos de terceros.

Incluso si la persona que ha asumido el riesgo debe subsanar la pérdida o el daño que cubre éste, puede que no esté obligada a resarcir los daños y perjuicios resultantes de su incumplimiento causados, si el hecho fortuito o el acto del tercero constituían un impedimento exonerante. Al respecto el contratista podría estar obligado a reparar el daño en las instalaciones causado por hecho fortuito, pero no tendría que indemnizar al adquirente por el perjuicio económico resultante de su incumplimiento si el hecho fortuito constituye un impedimento exonerante conforme a la cláusula de exoneración contenida en el contrato.

Al decidir en qué forma se ha de distribuir entre las partes el riesgo de pérdidas o daños, es necesario considerar y ponderar los siguientes factores:

-cuál de las partes está en condiciones de asegurar las mercaderías a menor costo o, conforme al contrato, para tomar el seguro que cubra las pérdidas o daños de que se trate o cuál de las partes se encuentra en mejores condiciones de reclamar contra el asegurador.

-cuál de las partes puede controlar mejor las circunstancias que podrían dar lugar a pérdidas o daños; generalmente será la parte bajo cuya tenencia se encuentran el equipo, los materiales o las instalaciones. La asignación del riesgo a esta parte puede significar un incentivo para que proceda con diligencia en el cuidado de los bienes.

-la inconveniencia de un traspaso múltiple del riesgo entre las partes, por ejemplo, del contratista al adquirente y viceversa.

-cuál de las partes se encuentra en mejores condiciones para recuperar y vender el bien dañado.

Algunas veces, las partes pueden excluir de los riesgos que ha de asumir el contratista el riesgo de pérdidas o daños causados por algunos hechos específicos, por ejemplo: guerra u otras acciones militares, desórdenes, terremotos o inundaciones (denominados riesgos exceptuados).